Esse tema está em alta, teve uma ótima discurssão.
Vamos ao que interessa:
Obs: De azul e vermelho foi escrita por Rogerio Gonçalves
De preto por Prof: Smolka
Pergunta 1: Por que a Embratel ainda não se tornou a concessionária do serviço de troncos, conforme determina expressamente o art. 207 da LGT?
Embora a leitura de textos legais não seja a minha ocupação predileta, resolvi dar uma boa olhada nos textos da LGT (Lei 9.472 de 16/07/1997 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9472.htm) e do PGO atual (Decreto 2.534 de 02/04/1998 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2534.htm).
O art. 207 das disposições finais e transitórias da LGT trata da obrigação das operadoras do então Sistema Telebrás, em via de privatização, pleitearem a junto à Anatel a assinatura de novos contratos de concessão. O texto menciona o STFC e o "serviço de troncos e suas conexões internacionais", mas não os define (aliás, a LGT não define nenhum serviço de telecomunicações).
O único serviço definido no PGO é o STFC (no art. 1°), e o art. 2° especifica que são direitos das prestadoras do STFC (sem restrição se nas modalidades local, LDN ou LDI) a "implantação, expansão e operação dos troncos, redes e centrais de comutação necessárias à sua execução" (grifo meu).
Então, se a intenção do legislador ao editar a LGT era definir a existência de um serviço específico de operação de troncos de interconexão, porque ele não foi especificado no PGO, da mesma forma que o STFC? Será que havia mesmo esta intenção? Será que esta menção, de passagem, em um artigo das disposições finais e transitórias da LGT, é o suficiente para criar um casus belli?
A rede de troncos, ou Sistema Nacional de Telecomunicações (SNT) foi criado pelo art. 7º da Lei 4.117/62 como sendo: "os meios, através dos quais se executam os serviços de telecomunicações, constituirão troncos e redes contínuos, que formarão o Sistema Nacional de Telecomunicações". Em seu art. 8º, a Lei definiu o que seriam os troncos e os centros principais de telecomunicações (nos quais são realizadas as interconexões de redes):
Art. 8º Constituem troncos do Sistema Nacional de Telecomunicações os circuitos portadores comuns, que ínterligam os centros principais de telecomunicações.
§ 1º Circuitos portadores comuns são aquêles que realizam o transporte integrado de diversas modalidades de telecomunicações.
§ 2º Centros principais de telecomunicações são aquêles nos quais se realiza a concentração e distribuição das diversas modalidades de telecomunicações, destinadas ao transporte integrado.
A importância estratégica do controle sobre a rede de troncos foi reconhecida pela Lei 4.117 que, nos arts. 30 e 31, determinava que essa rede deveria ser explorada diretamente pela União, o mesmo valendo para os serviços públicos internacionais de telecomunicações sendo que, nos casos dos serviços internacionais, poderiam ser outorgadas concessões sem exclusividade:
Art. 30. Os serviços de telégrafos, radiocomunicações e telefones interestaduais estão sob a jurisdição da União, que explorará diretamente os troncos integrantes do Sistema Nacional de Telecomunicações, e poderá explorar diretamente ou através de concessão, autorização ou permissão, as linhas e canais subsidiários.
§ 1º Os troncos que constituem o Sistema Nacional de Telecomunicações serão explorados pela União através de emprêsa pública, com os direitos, privilégios e prerrogativas do Departamento dos Correios e Telégrafos, a qual avocará todos os serviços processados pelos referidos troncos, à medida que expirarem as concessões ou autorizações vigentes ou que se tornar conveniente a revogação das autorizações sem prazo determinado.
Art. 31. Os serviços internacionais de telecomunicações serão explorados pela União diretamente ou através de concessão outorgada, sem caráter exclusivo para instalação e operação de estações em pontos determinados do território nacional, com o fim único de estabelecer serviço público internacional.
Portanto, não houve intenção do legislador ao editar a LGT em definir a existência de um serviço específico de operação de troncos, pois além desse serviço existir desde 1965 (quando a Embratel foi criada), ele também representava um patrimônio de muuuuiiiitos bilhões de reais quando a LGT foi publicada. Assim, o art. 207 da LGT apenas determinou o óbvio. Ou seja, que a Embratel, que sempre foi a operadora do serviço de troncos (sob o guarda-chuva da concessão da Telebrás), se tornasse concessionária do serviço. Mais nada.
Pergunta 2: Por que a Anatel outorgou uma concessão de STFC de longa distância para a Embratel, se a LGT não prevê a existência desse tipo de concessão?
A LGT não especifica nenhum tipo de serviço, mas o PGO atual, no art 1°, parágrafo 2°, incisos I, II e III definem as modalidades local, LDN e LDI da prestasção do STFC. Então qual é o problema da Anatel outorgar uma concessão deste tipo à Embratel se isto é exatamente o que ela sempre fez, desde os tempos do Sistema Telebrás?
Nessa aí o amigo pegou pesado, me obrigando a rebuscar umas definições lá no fundo do baú, só para demonstrar que a Embratel nunca explorou serviços de telefonia de longa distância, já que a empresa, na condição de operadora do serviço de troncos em regime industrial, apenas prestava serviços de rede de transporte, de âmbito interior e internacional, às demais subsidiárias Telebrás, sem nenhum tipo de contrato formal com usuários finais:
Art. 42 da Lei 4.117/62:
Art. 42. É o Poder Executivo autorizado a constituir uma entidade autônoma, sob a forma de emprêsa pública, de cujo capital participem exclusivamente pessoas jurídicas de direito público interno, bancos e emprêsas governamentais, com o fim de explorar industrialmente serviços de telecomunicações postos, nos têrmos da presente lei, sob o regime de exploração direta da União.
Ítem 38 do art. 6º, do decreto 97.057/88:
Exploração industrial de serviços de telecomunicações: "uma forma particular de exploração em que uma entidade exploradora de serviços de telecomunicações fornece seus serviços a outra entidade exploradora, mediante remuneração pré-estabelecida para prestação, por esta última, de serviço a terceiros".
Assim, ao outorgar uma concessão de STFC de longa distância à Embratel, a nossa prezada agência desreguladora criou um paradoxo regulamentar pois, por força do art. 86 da LGT, ao se tornar concessionária do STFC a empresa não poderia mais explorar o serviço de troncos, já que a lei não prevê a existência de concessões do tipo duas-em-uma.
Para complicar ainda mais as coisas, o ítem V da portaria 301/75 do Minicom dá a seguinte difinição para "Explorar o Serviço":
a) Explorar o Serviço Correspondente à atividade de uma empresa desempenhar diretamente ou mediante convênio todas as tarefas necessárias à comercialização do serviço e arrecadação da receita respectiva. A exploração do serviço pressupõe o contato com o público usuário.
A receita do serviço é propriedade da entidade exploradora.
A exploração do serviço não pressupõe necessariamente a implantação e operação dos meios necessários à sua execução.
Daí, dessa doideira da Anatel resultou em uma estranha concessionária de telefonia, que dependia exclusivamente das redes das prestadoras locais para chegar até ao público usuário e não podia operar as redes de longa distância do serviço de troncos, porque o art. 207 da LGT determina que esse serviço deve ser explorado por concessionária específica. É mole ou quer mais?
Na realidade, a LGT especifica dois tipos de serviço para serem prestados sob concessão: o STFC (art.64) e o serviço de troncos (art.207)
Pergunta 3: Como poderia a Anatel ter celebrado os contratos de concessão com as antigas subsidiárias Telebrás no dia 02.06.98, se a Lei 9.649/98 atribui expressamente ao Minicom as competências da outorga, regulamentação e fiscalização dos serviços de telecomunicações?
Aqui tem um perigo escondido, porque a redação destas obrigações foi alterada. A Lei 9.649 de 27/05/1998 (disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9649cons.htm) define a macro estrutura do Poder Executivo Federal e as competências de cada órgão. No art. 14, inciuso III, alínea b, estas competências são, de fato, atribuídas ao Minicom. Mas esta redação foi dada pela MP 2.216-37 de 31/08/2001, portanto posterior à data de celebração dos contratos mencionados. Então cabe a pergunta: dada a legislação vigente em 1998, a Anatel realmente excedeu a sua competência?
Mais interessante ainda (supondo que a Casa Civil da Presidência mantenha o seu acervo de textos legais na Internet atualizados) é que os incisos V e VI do art. 19 da LGT não aparecem como revogados ou com redação alterada por algum ato posterior à edição da LGT, e eles atribuem exatamente as mesmas competências à Anatel. Então, qual das duas Leis prevalece?
Essa numero 6 é uma das mais importantes para nós.
Pergunta 6: Por que a Anatel permite que as concessionárias do STFCexplorem serviços públicos de comunicação de dados (ex. links IP,Velox, Speedy e BR-Turbo), se essa atividade é vedada à elas pelos arts. 69 e 86 da LGT?
Perdão, mas estes artigos não proíbem nada disto. O art. 69 diz que é competência da Anatel definir as diferentes modalidades dos serviços de telecomunicações, e o seu parágeafo é o mais longe que a LGT vai na definição de serviços, ao afirmar que telefonia e transmissão de dados, por exemplo, não são o mesmo serviço. Já o art. 86 diz que a outorga de concessão para exploração de serviços de telecomunicações só pode ser feita a empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no país, e específicas para a prestação do serviço objeto da concessão.
Então creio que a interpretação que vc fez destes dois artigos é: o serviço de comunicação de dados é distinto do STFC (art. 69, parágrafo único), portanto ele deveria ser objeto de concessão específica (que a Anatel nunca fez), mas, mewsmo que fosse explorado pelo mesmo grupo econômico, teriam de haver empresas separadas para cada concessão (art. 86).
Minha pergunta então é: vc acha que isto afeta apenas o roteamento IP e o entroncamento de tráfego entre os AS (autonomous system) da Internet, ou isto também afetaria os serviços de SLDD (serviço de linha dedicada de dados) e redes de pacotes X.25 e Frame-Relay? Acessos de banda larga empresarial para acesso à Internet (hoje a moda é ofertar acessos Ethernet a 10 ou 100 Mbps para isto)? E os serviços de VPN (virtual private networking) MPLS (multi-protocol label switching) que sucedem as redes de pacotes convencionais para que empresas possam montar redes IP privativas?
Prezado Professor, conforme o amigo demonstrou muito bem, a LGT é clara: nos termos do art. 69, a modalidade "telefonia" (intercomunicação através de voz) não tem nada a ver com a modalidade "comunicação de dados" (intercomunicação entre computadores).
Veja as definições existentes no decreto 97.057/88:
Art. 6º Para os efeitos deste Regulamento Geral, dos Regulamentos Específicos e das Normas complementares, os termos adiante enumerados têm os significados que se seguem:
´´´
85º Serviço de Transmissão/Comunicação de Dados: modalidade de serviço de telecomunicações essencialmente destinado à intercomunicação para transmissão/comunicação de dados entre seus usuários;
125º Serviço Telefônico/Serviço de Telefonia/de Fonia: modalidade de serviço de telecomunicações essencialmente destinado à intercomunicação de voz entre seus usuários;
Interpretando os dispositivos de forma bem simples, podemos dizer que esse "essencialmente destinado" significa que, se um cara estiver na rua e quiser falar com alguém ele vai procurar um orelhão. Caso o cara queira enviar um e-mail, ele vai procurar uma Lan-House. Ou seja, num primeiro momento, independentemente da tecnologia, o que prevalece na definição dos serviços de telecom é a finalidade para o usuário final.
Porém, acima de tudo existe a decisão política de determinar quais serviços deverão ser explorados em regime público, com obrigações de universalização e continuidade garantidas pela própria União. Aí o bicho da tecnologia pega, pois todos os ativos envolvidos terão de ser estritamente necessários à exploração eficiente do serviço público.
Partindo desse princípio, temos então que os equipamentos homologados em conformidade com padrões internacionais (CEPT, Recomendação G-732 da ITU-T) que são estritamente necessários à intercomunicação de voz entre usuários segundo as regras estabelecidas pela regulamentação do STFC, correspondem às redes que operam na hierarquia PDH e sistema de sinalização SSC-7 no âmbito metropolitano e hierarquia SDH na rede de transporte.
Assim, basta comparar as redes de acesso para se perceber as enormes diferenças que existem entre o STFC e os serviços de comunicação de dados pois, enquanto a telefonia fixa utiliza MUXes para atendimento da última milha, que operam de forma analógica, na velocidade máxima de 64 kbps e convertem os sinais de voz em sinais PCM para serem transportados em redes ATM pelo processo TDM (isso tá parecendo uma sopa de letrinhas...), a comunicação de dados utiliza "switches" e roteadores que permitem o atendimento aos usuários finais através de varios tipos de tecnologias com ou sem fios, como wi-fi, wimax, fibras, par trançado, fios de cobre, rede elétrica e arame farpado, tudo em velocidades que podem chegar a alguns porrilhões de bps.
Como em sua pergunta, com excessão das SLDDs que legalmente sequer existem, o amigo refere-se a várias tecnologias (antigas e atuais) empregadas exclusivamente na comunicação de dados, a resposta é simples: se as concessionárias do STFC estiverem comercializando qualquer modalidade de serviço de telecomunicações que não seja essencialmente destinado à intercomunicação de voz entre seus usuários, isso representará violação ao art. 86 da LGT, já que as concessões outorgada à elas são específicas para exploração exclusiva do STFC.
Pergunta 7: Por que a Anatel permite que os provedores de acesso sejam utilizados até hoje como fachada para ocultar a exploração ilegal de serviços públicos de comunicação de dados pelas concessionárias do STFC?
Como falei acima, quem disse que os serviços de comunicação de dados resumem-se ao acesso de banda larga residencial à Internet? Hoje isto é feito principalmente pelo reaproveitamento dos pares de cobre da rede de acesso com modems DSL (digital subscriber line), mas isto também está mudando. Fala-se abertamente em bandas residenciais da ordem de 30 Mbps, com redes PON (passive optical networking).
A fachada dos provedores de acesso é utilizada não só nas conexões aDSL em banda larga, como também nas conexões discadas, fazendo com que os usuários sejam obrigados a pagar tarifas públicas de telefonia fixa pela utilização de serviços de comunicação de dados.
Lembrando novamente o art. 86 da LGT (toda hora eu falo nele, por que será?), a utilização de provedores para encobrir a exploração ilegal de serviços de comunicação de dados pelas concessionárias do STFC, poderia ser interpretada até como crime de estelionato praticado por elas. Basta o MP investigar direitinho.
Pergunta 8: Por que, antes, as concessionárias do STFC precisavam da fachada dos provedores para explorarem serviços de rede IP em banda larga (aDSL) e agora não precisarão mais dela?
Em termos puramente técnicos da montagem da infra-estrutura de acesso à Internet, isto nunca foi necessário. A explicação, IMHO (in my humble opinion), é um cabo-de-guerra entre os lobbies dos provedores de acesso à Internet e das operadoras do STFC.
Quando o negócio de acesso à Internet estava na infância, haviam vários pequenos provedores de acesso dial-up fixo (tipicamente ex-provedores de serviços de BBS - bulletin board systems) que operavam bancos de 20 ou 30 modems e um número correspondente de linhas telefônicas. Se as operadoras do STFC "entrassem de sola" instalando seus próprios RAS (remote access servers), seria uma quebradeira geral dos pequenos provedores de acesso. Neste ponto o lobby dos provedores era mais forte, e entendia-se que as operadoras não podiam vender diretamente o acesso, apenas intermediá-lo.
Eventualmente o darwinismo empresarial concentrou o mercado de provedores de acesso em poucos players, que terceirizaram os RAS com as operadoras do STFC e passaram a conectar-se via links E1 ou E3 (hoje, provavelmente, Metro Ethernet ou SDH), e o risco de quebradeira generalizada passou. Neste meio tempo as operadoras STFC abandonaram de vez a ilusão do B-ISDN (broadband integrated services digital network) e mergulharam de cabeça na instalação de acessos DSL. Agora era o lobby das operadoras que ficava mais forte. Se não vai haver quebradeira, porque obrigar o assinante a fechar um contrato de acesso com um provedor de banda larga, cerca de 3 vezes mais caro que o contrato de acesso dial-up? Para mim, isto é questionável com base na Lei de Defesa do Consumidor, porque é venda casada.
Junte a isto, possivelmente, uma interpretação mais liberal do art. 154 da LGT et voilà, chegamos ao estado atual das coisas.